如何协调国际投资法?

如何协调国际投资法?
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鉴于存在数千项国际投资协定,国际投资法体系已被描述为“复杂且令人困惑”、“高度碎片化”,以及“其特征为存在重叠与不连贯”。

然而,有两项关键发展正在推动该体系的协调统一。其一,世界上多个最大经济体正在谈判一系列重大协定,若达成,将覆盖全球投资的很大一部分。其二,鉴于参与谈判的各国近期的条约实践,这一系列重大协定很可能在国际投资法中一些最具挑战性的问题上采取相对一致的做法。

这些重大协定包括由中国、欧盟和美国三大经济体正在谈判的三项协定:《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》(TTIP)(欧盟/美国)、中美双边投资协定(BIT),以及欧中双边投资协定。这些协定还包括两项主要的环太平洋贸易协定:《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP),涵盖12个亚太经合组织成员经济体,占全球GDP近40%;以及《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP),涵盖16个国家,包括东盟10个成员国,占全球贸易近30%。

参与谈判这些协定的众多国家(包括东盟国家、加拿大、中国、欧盟、日本、韩国、墨西哥和美国)近期的条约实践,反映出国际投资法在许多重要问题上正在形成新的共识。这些问题包括政策目标(投资自由化)和实体义务(公平公正待遇、征收和监管透明度),以及对投资者所谓“条约挑选”(treaty shopping)行为的应对。尽管在这些问题上的趋同仍处于早期阶段,但上述TTIP、TPP、RCEP、中美BIT和欧中BIT协定的缔结,总体而言,可能实现国际投资法体系的实质性协调统一。

就政策目标而言,投资协定越来越多地不仅寻求促进和保护外国投资,还寻求将其自由化。正如贸发会议《2015年世界投资报告》所指出,含有“准入前”承诺的国际投资协定正在“日益增多”。尽管这些协定大多涉及发达经济体,但贸发会议报告指出,智利、哥斯达黎加、韩国、秘鲁和新加坡一直在“积极缔结准入前”协定。在2013年的一份联合声明中,中美两国宣布,一项 中美双边投资协定 “将在投资的各个阶段提供国民待遇,包括市场准入。”中国近期支持投资承诺采用负面清单方式,这一点体现在中美双边投资协定谈判以及近期的中国—澳大利亚自由贸易协定中,为国际投资法体系内的投资自由化提供了进一步动力。

就实体义务而言,公平公正待遇、征收和监管透明度是三个值得关注的趋同领域。近期投资协定采取了多种方式,以澄清公平公正待遇义务并不延伸至政府每一种“不公平”行为。此类方式包括:(i)将公平公正待遇义务与国际习惯法相联系;(ii)具体列明该义务所涵盖的保护范围;和/或(iii)澄清违反其他独立义务并不构成对公平公正待遇义务的违反。

近期条约总体上对征收义务采取了一致的做法,将公平市场价值确定为应付补偿金额,并进一步规定此类补偿应及时支付且不受转移限制。就征收义务的此类要素而言,20世纪的国际共识要少得多。

各国也越来越频繁地承诺履行监管透明度义务。例如,近期的 中日韩三边投资协定 包含了一项义务,要求“公开提供……普遍适用的法律、法规、行政程序、行政裁决和司法判决……这些内容涉及投资活动或对投资活动产生影响。”中国在与加拿大及东盟国家近期签订的协定中,也同意作出类似的透明度承诺。

最后,近期许多投资协定包含允许东道国拒绝向空壳公司提供条约利益的条款。此类“拒绝给予利益”条款的制定,是为了应对对“条约挑选”的担忧(即仅为获得特定条约保护而在某一司法管辖区设立公司实体的做法)。

目前正在谈判的五项重大协定——TTIP、TPP、RCEP、中美BIT和欧中BIT——的缔结,将为全球投资的很大一部分提供保护。基于近期的条约实践,一个包含这五项协定的国际投资法体系不能被描述为“不连贯”,而是将体现出在21世纪许多关键投资法问题上正在形成的共识。

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作者:Mark Feldman 是 E15 Task Force on Investment Policy 成员。他是 Peking University School of Transnational Law 副教授。

图片:人们经过伦敦金融城的英格兰银行。REUTERS/Luke MacGregor

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