对卡特尔的反垄断执法仍然有限
近年来发现了许多大型卡特尔（Connor 2013，Dominte等 2013），这表明反垄断执法的威慑效果仍然有限。因此，2014年欧盟损害赔偿指令备受欢迎，因为它旨在通过便利卡特尔受害者提出损害赔偿索赔来提升威慑力，从预期制裁的角度看，这将与反垄断罚款共同发挥作用。然而，并非该指令的所有条款都可能改善执法效果。一个显而易见的制约因素是，损害赔偿仅限于所造成的损害，因而不允许对卡特尔未被发现的概率以及损害诉讼未获成功的情形作出补偿，而美国的三倍赔偿制度则可以做到这一点。第二个不那么明显的方面，也是我们在此重点讨论的，涉及私人损害赔偿与宽大制度之间的相互作用。宽大制度会向卡特尔成员提供罚款减免（最高可达免责），以换取其举报卡特尔并实质性配合调查。
私人诉讼与公共反垄断执法之间的冲突
正如促成该指令的法律辩论所明确的那样，私人损害赔偿诉讼可能危及宽大制度，因为提交宽大申请可能增加卡特尔受害者成功提起损害赔偿诉讼的风险（参见Komninos 2011、Cauffman 2011，以及MacCulloch和Wardhaugh 2012等）。
首先，宽大申请人提供的证据（不受民事法律后果保护）可能被原告在损害赔偿诉讼中用于证明违法行为的存在及其影响。
其次，宽大申请人，尤其是获得豁免者，通常不会在法院质疑竞争主管机构作出的违法决定（至少在卡特尔是否存在方面），而其他卡特尔成员则通常会提出质疑。
由于卡特尔成员对卡特尔的所有受害者承担连带责任，每位受害者都有权向每个负有责任的当事方索赔其全部损失，包括宽大申请人，后者因此成为损害赔偿诉讼的首选对象。原本因免于罚款而产生的申请宽大激励，可能会被被判令赔偿损失的反向激励所抵消。
这一冲突尤其涉及两个重要问题。
第一个问题是，宽大申请人（尤其是获得豁免者）是否应承担与所有其他卡特尔成员相同程度和类型的责任。
第二个问题是，是否应允许损害赔偿诉讼的原告获取宽大陈述及相关文件。
法律辩论最终促成了该指令
在该指令出台之前，上述两个冲突是通过适用若干一般法律原则加以处理的：反垄断违法行为受害者获得充分赔偿的权利，1 以及根据个案情况获取宽大陈述的可能性。2 欧洲法院的立场有一个优点，即明确指出损害赔偿诉讼可能增强威慑力，但法律辩论（正如我们将看到的，这一观点是错误的）想当然地认为，宽大制度的正常运作与私人损害赔偿索赔之间必然存在内在冲突，因此任何适当的立法都必然要在公共执法体系的利益与充分获得赔偿的私人卡特尔受害者的利益之间作出妥协。
2014年欧盟关于损害赔偿诉讼的指令沿袭了这一路径，并针对上述两个问题作出了规定。关于责任规则，该指令减轻了获得豁免者的责任：“(a) 对其直接或间接的买方或供应商；以及 (b) 仅在无法从参与同一违反竞争法行为的其他企业处获得充分赔偿的情况下，对其他受害方”（第11(4)条）。关于获取宽大文件，该指令规定，“国家法院在任何时候都不得责令当事方或第三方披露以下任何类别的证据：(a) 宽大陈述；以及 (b) 和解提交材料”（第6(6)条）。此外，第7(1)条规定，“成员国应确保，任何自然人或法人仅通过获取竞争主管机构的卷宗而取得的第6(6)条所列类别的证据，在损害赔偿诉讼中应被视为不可采纳，或依据适用的国内规则受到其他保护”。
一项新研究
一些法律学者已非正式地指出了这一法律“妥协”所蕴含的风险（Lande和Davis 2011，Bernard 2012）。在一篇新论文中（Buccirossi等 2015），我们在一个正式模型中考察了这些问题。我们研究私人损害赔偿诉讼与宽大制度之间的相互作用，以及欧盟立法者所采取的解决方案是否最为恰当。我们考虑了维护（或提升）宽大制度有效性以及保障卡特尔受害者获得赔偿权利这两项目标。我们的结果表明，实际上，威慑最大化与使受害者获得充分赔偿这两个目标之间并不存在冲突，通过宽大制度实施的公共反垄断执法与私人损害赔偿诉讼之间也不存在冲突，尽管导致该指令出台的法律辩论曾作此假定。分析表明，一种法律制度——在该制度下获得豁免者的责任被最小化（甚至消除），并允许受害者完全获取竞争主管机构的所有卷宗（包括宽大陈述）——能够同时使公共反垄断执法的有效性以及受害者获得损害赔偿的能力最大化（若对非申请人适用三倍赔偿，结果将得到进一步改善）。
研究还表明，只要获得豁免者的共同卡特尔成员能够共同承担卡特尔造成的私人损害赔偿，受害者获得损害补偿的可能性也会达到最大化。与此前的法律制度以及我们提出的最优方案所产生的制度相比，在该指令之下原告的处境更差。
随后，我们扩展分析，考虑在不同法律制度下，宽大制度所引致的额外威慑渠道（“被卡特尔伙伴举报的风险”——参见Spagnolo 2004，以及Bigoni等 2015），以及成为损害赔偿诉讼首选对象的成本。在考虑这些额外因素后，与所讨论的最优政策相比，该指令所导致的威慑损失以及受害者可获得的损害补偿损失均有所增加。
结论
现有证据表明，就对一国生产率增长的影响而言，打击卡特尔的执法无疑是迄今为止最重要的竞争政策工具（Buccirossi等 2013）。因此，优化打击卡特尔的反垄断执法效力是一项优先事项，2014年欧盟指令通过便利受害者提起私人诉讼，已朝着正确的方向迈出了一步。然而，我们的新研究（Buccirossi等 2015）以形式化方式表明，该指令在私人与公共反垄断执法之间——或者说在卡特尔威慑目标与卡特尔受害者获得赔偿权利之间——所达成的妥协，实际上从来都没有必要。我们无需通过阻碍获取宽大陈述来限制卡特尔受害者挽回损失的能力，以维护宽大制度的有效性。我们可以通过进一步限制宽大申请人的责任来做到这一点。一旦朝这一方向推进，损害赔偿诉讼将通过提高不申请宽大的成本，直接改善此类制度的有效性。在这种法律制度下，公共执法与私人执法是完全互补的。它们所谓的冲突，似乎是现有规则的结果，而非其内在特征与目标的必然后果。这一拟议制度也不能被认为“法律上不可行”，因为它与美国的做法已十分接近，实际上与匈牙利自2011年起实行的制度基本相同。在匈牙利，获得豁免者仅在所有其他卡特尔成员全部破产的极不可能情形下，才须承担其（仅限直接）损害赔偿责任。我们将解释匈牙利为何必须改变其优秀制度的责任留给欧盟。
参考文献
Bernard, K（2012），“Making victims whole: A restitution approach to cartel damages”，Concurrences1, 3。
Bigoni M, S-O Fridolfsson, C Le Coq and G Spagnolo（2015），“Trust, Leniency and deterrence. Trust, leniency and deterrence”，Journal of Law, Economics and Organization，首次在线发表于2015年3月6日（doi: 10.1093/jleo/ewv006）。
Buccirossi P, L Ciari, T Duso, C Vitale and G Spagnolo（2014），“Deterrence in Competition Law”，第15章，载于M. Peitz和Y. Spiegel（编），Analysis of Competition Policy and Sectoral Regulation，Boston-Delft：Now Publishers Inc。
Buccirossi P, L Ciari, T Duso, G Spagnolo and C Vitale（2013），“Competition policy and productivity growth: An empirical assessment”，Review of Economics and Statistics 4(95)，pp. 1324-1336。
Buccirossi P, C Marvão and G Spagnolo（2015），“Leniency and Damages”，SITE Working Paper No. 32。
Cauffman, C（2011），“The interaction of leniency programmes and actions for damages”，The Competition Law Review 7 (2)，pp. 181–220。
Connor, J（2013），“Cartel Fine Severity and the European Commission: 2007‑2011”，European Competition Law Review 34，p. 58。
Dominte O, D Serban and A Dima（2013），“Cartels in EU: Study on the Effectiveness of Leniency Policy”，Management & Marketing 8，p. 529。
European Commission（2014），“Directive of the European parliament and of the council on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the member states and of the European Union”，《欧盟官方公报》，Ch. PE-CONS 80/14；RC 8，2013/0185 (COD)。
Komninos, A（2011），“Relationship between public and private enforcement: quod dei deo, quod caesaris caesari”，第16届欧盟竞争法与政策年度研讨会，欧洲大学学院，佛罗伦萨，2011年6月17–18日，p. 18。
Lande, R H and J P Davis（2011），“Comparative deterrence from private enforcement and criminal enforcement of the U.S. antitrust laws”，Brigham Young University Law Review (315)。
MacCulloch, A and B Wardhaugh（2012），“The baby and the bathwater – the relationship in competition law between private enforcement, criminal penalties, and leniency policy”，工作论文。
Marvão, C and G Spagnolo（2015），“What do we know about the effectiveness of leniency policies? A survey of the empirical and experimental evidence”，载于Beaton-Wells, C and C Tran（编），Anti-Cartel Enforcement in a Contemporary Age: The Leniency Religion，Hart Publishing（待出版）。
Spagnolo, G（2004），“Divide et impera: Optimal leniency programs”，CEPR Discussion Paper 4840，伦敦。
Spagnolo, G（2008），“Leniency and Whistleblowers in Antitrust”，第12章，载于P. Buccirossi（编），Handbook of Antitrust Economics，Cambridge, MA：MIT Press。
脚注
1 欧洲法院在Manfredi（C-295-298/04）和Courage（C-453/99）案中的表述。
2 如Pfleiderer（C-360/09）和Donau Chemie（C-536/11）案中所引用。
本文与 VoxEU合作发表。刊登不代表世界经济论坛认同文中观点。
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作者：Paolo Buccirossi是Lear – Laboratorio di economia, antitrust, regolamentazione（经济、反垄断与监管实验室）的主任兼创始人，该机构是一家专注于反垄断与监管领域的研究和咨询公司。Catarina Marvão是SITE – Stockholm School of Economics的博士后研究员。Giancarlo Spagnolo是University of Rome II和SITE – Stockholm School of Economics的经济学教授，CEPR研究附属学者，也是EIEF的定期访问学者。
图片：2005年6月15日，欧盟旗帜飘扬于布鲁塞尔欧盟委员会总部外。UNICS REUTERS/Thierry Roge
