数据驻留法如何损害隐私、商业与创新,且对国家安全收效甚微

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  • 在新冠疫情扰乱全球秩序的当下,支持国际数据交易的政策比以往任何时候都更为重要。

  • 数据驻留法可能对个人隐私、国家安全乃至商业等一系列问题产生广泛影响。

当前的新冠疫情危机表明,做出明智决策至关重要,但过时的数据保护法规和新增的数据驻留法,可能阻碍企业开展业务,进而不利于在这一新形势下促进经济安全与增长。数据驻留法可能对个人隐私、国家安全乃至商业等一系列问题产生广泛影响。采取替代这些法律的做法,可能是规避其对贸易和创新不利影响的关键。

理解数据驻留法

根据数据驻留法,政府要求企业将数据存储于本国领土之内。数据驻留法最常针对个人数据,但部分司法管辖区也涵盖地理位置及其他数据。换言之,这些法律所涵盖的数据很可能是企业业务的核心所在。

根据数据驻留法,企业必须主要在一国领土内处理数据;只要其在境内保留可供当地政府检查的本地副本,也可将数据副本传输至境外。数据驻留法旨在保护政府利益。

数据保护与隐私法律限制数据传输,通常并不要求在任何地方保留数据。根据数据保护法律,企业无需保留任何副本,但除非能够确保境外传输数据获得充分保障,否则不得将数据传输至其他国家;若企业符合例外情形的要求,则可以传输数据,且无需在境内保留数据副本。(事实上,数据保护法律更倾向于不在任何地方保留副本。)

数据驻留法是一种相对较新的现象,有时也被称为“数据主权”或“数据本地化法律”。过去,有限的数据驻留要求源于为纸质记录时代制定的法律,即要求企业确保其记录不离开原属国境,以便税务机关等部门能够获取。然而,在数据获取对本地数据经济发展至关重要、且人们对数据泄露和网络安全日益关切的世界中,各国越来越倾向于确保本地获取数据,并限制数据的跨境传输。

对隐私、安全与商业的影响
数据驻留法可能对个人隐私、国家安全和商业等一系列问题产生广泛影响。

隐私
各国常将保护个人隐私列为政策目标,但实际上,数据驻留要求既非出于保护隐私的目的,也无助于推进隐私保护。恰恰相反:各国更便于从境内获取数据,反而会损害隐私权益。例如,警察、秘密机构及其他政府部门在包含相关数据的文件和存储介质位于本地领土、并可在突击搜查中被查获时,能够更轻易地强制获取数据。换言之,数据驻留法是与隐私保护相悖的法律。

国家安全
一些国家试图出于国家安全考虑,确保地理位置信息存储在本地,因为在冲突中,能够在本地获取重要信息可能产生关键作用。然而,在数据驻留和访问要求严苛的国家,企业在紧急时期获取关键信息的能力反而会下降,因为其不再受到境外商业伙伴和政府的信任。

对关键企业的监管控制
若政府在紧急情况下(可能与其他国家或外国企业发生冲突)需要接管某家银行、能源企业或关键基础设施提供商,那么确保所有相关数据存储在本地并可在无需外国配合的情况下获取,可能至关重要。但在此类接管成为必要之前,任何关键企业都将因数据驻留要求而受到束缚,因为其将无法使用境外开发和托管的尖端云计算、机器学习及其他技术。受数据驻留法约束的企业最终将承担更高的成本、使用效率更低的技术,并在危机中面临更大的被接管风险。

数据安全
一些国家似乎认为,关键信息在本国境内会更加安全。然而,技术孤立或陈旧的国家,在抵御外国军事和犯罪威胁方面,对本地存储数据的保护能力反而更弱。此外,围绕网络安全的孤立主义心态可能会削弱获取国际一流先进解决方案的能力。

商业
数据驻留法从根本上影响商业活动,使本地企业相较于外国竞争者更具优势。本地企业更容易满足数据驻留要求,因为其自然会将数据保存在总部所在地。尽管短期内这似乎对本土企业有利,但从长远来看,此类保护主义往往会因使受保护企业免于必要的全球竞争而损害其自身利益。此外,外国政府最终也会采取对等措施,而外国企业可能会避免进入适用数据驻留法的市场,以规避额外成本和税负。因此,本土企业可能难以扩大规模并在国际上取得成功,最终将沦为当地的负担。若本地设施最终缺乏全球竞争力并拖慢本地发展进程,那么强制使用本地数据中心或本国制造的技术,似乎助益有限。

数据驻留法可能迫使跨国公司投资于本地基础设施和数据中心。但更有可能出现相反的负面效应:许多跨国公司可能更倾向于在无需本地政府获取数据的情况下开展运营,并避免在当地设立机构所伴随的腐败风险与合规缺陷。

替代方案
大多数国家默认倾向于采用以经济自由为基础的开放体系。这些国家实施范围明确界定的记录保存、保密及反叛国法律,足以保护国家安全利益。然而,迄今为止,极少数国家颁布了广泛的数据驻留法,而《跨太平洋伙伴关系协定》(TPPA)等国际条约则明确承诺成员国不得制定数据驻留法或本地数据中心要求。情报与警察部门之间的国际合作(例如通过多边协助条约、美国《云法》下的行政协议、国际刑警组织及区域合作安排)也使数据驻留的重要性有所降低。

“各国应避免制定数据驻留法,因为此类法律对本地消费者、产业、技术发展及就业市场具有压倒性的不利影响。”

Lothar Determann,合伙人,Baker McKenzie

企业收集的大多数个人数据对国家安全目的并不至关重要,政府出于尊重个人隐私与自由的考虑,也不会调取此类数据。因此,强制要求企业必须在本地存储全部个人数据。此外,为确保政府能够获取数据,只需要求企业保证远程访问数据(无论数据存储于何处)或保留本地备份副本即可,企业可按日或按周创建此类备份,其成本较在本地复制主要系统大幅降低。

然而,鉴于数据驻留法可能产生的影响,鼓励采取替代方案可能至关重要。为支持本地信息技术产业并促进外国直接投资,各国可采取以下措施:提供稳健的数据保护法律,且其范围应严格限定,以防止对个人隐私造成具体损害(而非对数据处理进行一揽子式的综合性监管);优先重视网络安全;与其他国家建立问责机制并培育互信;限制政府获取私人持有的数据;投资高速网络连接;推动技术标准化;防止官僚主义;并使创新始终处于政策制定的首位。

各国应避免制定数据驻留法,因为此类法律对本地消费者、产业、技术发展及就业市场具有压倒性的不利影响。国际条约应禁止那些广泛要求组织在特定领土内存储或处理数据的国内法律。在出于迫切的国家安全利益需要时,可允许设定狭义的例外,但仅限于要求保留特定类型记录或信息的备份副本,而不得要求存储全部个人数据,亦不得要求将主要信息技术系统保留在本地。

《跨境数据流路线图》白皮书提出了渐进式解决方案,使政府能够采取相关政策,让企业参与面向全球的数据经济,同时应对政府最为紧迫的安全、公平与主权利益等关切。通过建立增进互信的机制,对数据驻留法的需求将大为减少,数据经济的效益也将得到更充分的实现。

最终,各国可以选择:参与一个开放的国际体系,该体系能够提供更为先进的解决方案以回应其关切;或者选择退缩,从而阻碍本国数据经济的发展进程。

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